Introducción
En ocasiones anteriores ya nos hemos ocupado de la problemática que rodea a la financiación extraordinaria concedida a las empresas durante la pandemia[1]. Se trata de la “Línea ICO Avales Covid-19”, regulada en el artículo 29 del Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que aprobó una línea de avales del Estado para el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos de la crisis sanitaria y en el artículo 1 del R.D.-L 25/2020, de 3 de julio.
Ahora empiezan a conocerse diversas resoluciones judiciales (algunas, ya de las Audiencias provinciales) que se pronuncian sobre varios de los temas más polémicos, como era la posible rescisión de los pagos que se efectuaron con la liquidez que aportaron los bancos con esas líneas; o los efectos de los avales que firmaron los administradores o socios de las sociedades que recibían esa financiación extraordinaria avalada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, gestionado por el Instituto de Crédito Oficial (ICO). Por ello hemos creído conveniente actualizar algunas de aquellas ideas, una vez que los tribunales están empezando a “hablar”.
Avales personales junto con el aval del ICO y su posible nulidad
Es muy habitual (por no decir que es la regla general, al menos en pymes) que los préstamos y créditos concedidos a las sociedades mercantiles durante la pandemia al amparo de las líneas ICO-COVID, se otorgaran con aval expreso del administrador, o administradores, o los socios de la sociedad que recibía la financiación.
A partir de esta realidad son varias las cuestiones y los interrogantes que surgen, que tienen que ver con las circunstancias que concurrieron en el otorgamiento del aval y con las consecuencias de la reclamación del importe de la deuda afianzada al avalista cuando la sociedad prestataria no puede hacer frente a la devolución en los términos previstos en la póliza de préstamo o crédito.
Suele argumentarse que, muy a menudo y pese a su enorme importancia, el avalista únicamente llegó a ser consciente de que firmaba la póliza, no sólo en nombre de la sociedad que representaba, sino también en su propio nombre y derecho como avalista, en el momento mismo de acudir a la notaría. Y aseguran esas personas que nunca antes se les informó por la entidad financiera de que ese préstamo o línea de crédito extraordinario que recibía su empresa, con el aval del Estado, estaba en realidad siendo firmado por él (o ella) en concepto de avalista para el caso de que la sociedad prestataria no pudiera hacer frente; o si fueron informados, lo que se les dijo es que garantizaban sólo el 20% residual que no quedaba cubierto por el ICO cuando, en realidad, lo que pasaban a garantizar era el total de la cantidad que recibía la sociedad acreditada o prestataria. Y se reprocha también, con esa misma frecuencia, que fueron apremiados o inducidos por la propia entidad financiera para firmar, ante la urgencia de “no perder la oportunidad”.
Es evidente que hay que tratar de huir de afirmaciones apriorísticas o de realizar juicios absolutos acerca de la manera en que las entidades de crédito manejaron internamente la comercialización de estas pólizas. Tendrán que ser dichas entidades las que, llegado el momento, expliquen en sede judicial los tratos preliminares y la información precontractual que ofrecieron en el momento previo a la formalización de las operaciones, y si ello se ajustaba a las buenas prácticas en materia de contratación bancaria y resultaba, en definitiva, transparente.
Pero, sea como fuere, no puede olvidarse la teoría general de obligaciones y contratos en materia de error en el consentimiento. Y es que, si bien es cierto que no resulta de aplicación la normativa en materia de contratación con consumidores (al ser la operación firmada por alguien que actuaba en el tráfico económico, en su condición de administrador de una sociedad mercantil), uno no puede evitar tener la impresión de que esas pólizas se firmaron en circunstancias muy excepcionales y bajo una indudable presión. Y, como ya hemos dicho, no siempre se suministraba la suficiente información precontractual acerca de que la operación de financiación iba a ser garantizada personalmente por el administrador, o se le decía que sólo tenía que garantizar el 20% que no cubría el aval público (cuando, en realidad, estaba avalando el 100 % de la operación crediticia). Es decir, aunque no sea aplicable la normativa especial en defensa de los consumidores, sigue vigente lo dispuesto en el Código civil en torno al error como vicio del consentimiento contractual.
Por eso mismo algunas sentencias de los juzgados de primera instancia están empezando a estimar las demandas de nulidad de los avales, por error vicio en el consentimiento, como ocurre con la sentencia del juzgado de primera instancia número 29 de Barcelona del pasado 2 de octubre de 2023, que acuerda la nulidad parcial de dichos avales personales, para terminar limitando las obligaciones asumidas por la avalista a un 20 % del importe total concedido, es decir, la parte no cubierta por el aval del ICO.
Serán los detalles concretos los que lleven a que casos como el descrito se puedan reproducir en otros supuestos, pero se nos antoja muy plausible que el mismo patrón de conducta “precontractual” se haya reproducido en otros muchos casos. ¿Y ello por qué? Porque existía un interés evidente de las entidades financieras en cerrar las operaciones de financiación al amparo de las líneas ICO-COVID y hacerlo, en la medida de lo posible, con las máximas garantías posibles (si podía ser con aval de los administradores sociales, junto con el aval parcial del ICO, tanto mejor).
Sobre el destino dado a la financiación ICO-COVID
En efecto, han sido bastantes las ocasiones en que las entidades financieras concedentes de los préstamos o créditos ICO destinaban la nueva financiación a cancelar posiciones previas que mantenía con ese cliente (préstamos o cuentas de crédito que, en la mayoría de los casos, carecían de cualquier garantía), por lo que se puede comprender perfectamente la premura e insistencia de las entidades en no dejar “pasar el tren” de la financiación COVID, pues eran ellas las primeras interesadas en esa mejora de garantías (salían de la notaría, no sólo con un aval del Ministerio por el 80% de la financiación, sino también, en muchos casos, como hemos visto, con la garantía adicional del administrador social, por el 100%).
Precisamente este motivo (la financiación nueva venía destinada a cancelar deuda “vieja”) es lo que llevó en algún caso a solicitar la rescisión de los pagos cuando la sociedad prestataria fue declarada en concurso de acreedores. Son célebres las tres sentencias del juzgado de lo mercantil de Pontevedra que, en julio de 2023, estimaron las demandas de reintegración contra tres entidades financieras planteadas por la administración concursal, por entender que esos pagos lesionaban la paridad de trato de los acreedores. Lo que se razonaba era que la financiación extraordinaria ICO-COVID, en esos concretos casos, había ido destinada, en su inmensa mayor parte, no a repartirse entre el conjunto de los acreedores, sino a satisfacer posiciones vencidas que esa sociedad mantenía con las tres entidades financieras que concedieron la financiación con aval ICO: en suma, que los bancos, mientras que con una mano concedían la financiación, con la otra se cobraban las deudas. Y el resultado era que la nueva deuda que la sociedad contraía con la entidad financiera tenía el aval del ICO en un 80%. Así, frente al resto de acreedores que afrontaban el concurso con nulas posibilidades de recuperación de sus créditos, las entidades financieras acudían a ese concurso con un horizonte mucho más halagüeño, sabedores de que la deuda la tenían garantizada en un 80% por el Estado.
Pues bien, en fechas recientes la Audiencia Provincial de Pontevedra ha venido a estimar los recursos de apelación que presentaron las tres entidades financieras afectadas, dejando por tanto sin efecto las sentencias de instancia (véase las SSAP Pontevedra de 8 de marzo de 2024). Pese a lo que pueda parecer, se trata de unas sentencias de la Audiencia impecables y es lo que ya tuvimos ocasión de anticipar en una entrada anterior sobre el tema[2]: por muy reprochable que nos pueda parecer desde el plano ético, por mucho que se pueda criticar el diseño legal de la financiación extraordinaria ICO-COVID, los bancos se ajustaban escrupulosamente al R.D.-ley 8/2020, al aplicar esa financiación a una de las finalidades expresamente previstas en la norma, que se refería a “atender necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, pago de nóminas y a proveedores, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez” (art. 29 R.D.-ley 8/2020). Por tanto, no hay nada que la rescisión concursal pueda reparar. A fin de cuentas, la garantía la prestaba un “tercero” (el Instituto de Crédito Oficial), y eso no suponía gravamen o lesión alguna para la masa activa.
Es cierto que obiter dicta las sentencias dejan “recados” muy contundentes: “No corresponde a la jurisdicción civil enjuiciar la corrección de las medidas legislativas en relación con los fines pretendidos. Que las medidas contribuyeron a que los bancos extinguieran deuda vencida y la sustituyeran, total o parcialmente, por deuda avalada por el Estado, fue el resultado de una opción legislativa que podrá analizarse desde múltiples puntos de vista, pero ninguno relevante para juzgar sobre la procedencia de la acción rescisoria puesta en juego en el proceso”. Y es que los juzgados de lo mercantil que conocen del concurso no son competentes para conocer de todas esas otras perspectivas, por lo que serán otras jurisdicciones las que, en su caso, hayan de tomar el testigo.
Conclusión
En suma, podemos apreciar que aún existe cierta esperanza en el supuesto de que el administrador social se haya visto forzado a avalar personalmente la financiación extraordinaria que recibió su empresa con aval ICO-Covid. El destino que se le dio en muchos casos a ese préstamo o crédito por parte de las entidades financieras no creemos que ayude, precisamente, a la defensa de su posición ante una eventual demanda de nulidad, total o parcial, de los referidos avales por error vicio en el consentimiento.
[1] Véase Algunas reflexiones acerca de la financiación ICO-Covid cuando la acreditada entra en concurso, entrada en “Almacén de Derecho”, 10 de octubre de 2023; o Algunas cuestiones prácticas que suscita la financiación ICO-COVID en los concursos de acreedores, “Anuario de Derecho concursal” núm. 57/2022, pp. 85 ss.
[2] Algunas reflexiones acerca de la financiación ICO-Covid cuando la acreditada entra en concurso, entrada en “Almacén de Derecho”, 10 de octubre de 2023.
