El pasado 23 de noviembre el gobierno aprobó una nueva moratoria concursal, la tercera desde el inicio de las medidas para hacer frente a la crisis generada por la COVID -19. Esta última, amplía aún más el plazo de solicitar concurso que habría terminado el próximo 31 de diciembre. Bajo la aparente intención de facilitar la supervivencia de las empresas, no han sido pocas las voces que, sin embargo, han apuntado a que la medida provocará precisamente lo contrario. Todo ello porque se remitirán directamente a la liquidación de los pocos activos que mantengan, aunque lo que sí permitirá es una estadística más benévola ante la previsible avalancha de solicitudes que ya se estaban esperando. En este post, pretendemos explicar cómo debe actuar un administrador social diligente ante la nueva moratoria concursal.
¿Empresas zombies?
En los días siguientes al anuncio de la medida fueron frecuentes las publicaciones que insistían en que solo provocará aumentar las ya comúnmente llamadas “empresas zombis”. Y que, incluso, contagiarían su estado a otras sociedades no tan perjudicadas inicialmente.
Desde la aprobación de la primera moratoria se ha venido planteando si alargar la agonía de una empresa puede considerarse, en según qué casos, una agravación de la insolvencia. En ocasiones, los responsables de la sociedad conocían o debían conocer que no iba a ser posible “resucitarla”, por continuar con el símil con los muertos vivientes.
En este sentido, el articulado de la moratoria prevé la modificación de los artículos 6 y 13.1 de la Ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Aquellos que como medida “excepcional” permitían, al deudor que se encontrara en situación de insolvencia, retrasar (ahora hasta el 30 de junio de 2022) la obligación de solicitar concurso o comunicar al juzgado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
Se amplia la norma
La citada norma, ahora ampliada, establece que no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo, la norma no modifica el artículo 367 de esta Ley, que establece una responsabilidad solidaria para los administradores de las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Por eso, de cara a la tranquilidad de quienes deben decidir sobre si es oportuno o conveniente adelantar la solicitud de concurso se plantearán seguro serias dudas o temores.
Esta reclamación de responsabilidad no se articula desde dentro del concurso, a través de la sección de calificación, sino que permite al acreedor dirigirse directamente contra el administrador a quien considere responsable de la deuda generada tras la causa de disolución.
A esto añadimos el perjuicio por el agravamiento de la insolvencia que sí será revisado y analizado cuando llegue el momento del informar sobre la calificación del previsible e inevitable concurso, de cara a analizar si ha sido fortuito o culpable. Si tenemos en cuenta que la última fase de una empresa en dificultades, a la que además no se protege de ejecuciones y apremios, puede ver disparado el endeudamiento en una especie de efecto “bola de nieve”, no parece descabellado que quien analice posteriormente la actuación en aquellos días pueda verse tentado a calibrar la diferencia entre el pasivo cuando esta bola se estaba creando o el total que la formaba cuando finalmente se estrelló, tras alargar artificialmente su recorrido.
No hay que olvidar que la moratoria establece tan solo una posibilidad, no una obligación, por lo que el empresario más precavido, o temeroso, no haría mal en adelantar esta solicitud para evitar rendir cuentas sobre la última etapa de su gestión, cuando exista la certeza de que tras el fin de la nueva prórroga, la causa de disolución no va a desaparecer o la solvencia de la empresa no va a mejorar.
El asesoramiento legal, importante para valorar todas las posibilidades
Con la aprobación del nuevo proyecto de reforma de la Ley Concursal cuya entrada en vigor se prevé en el primer semestre del próximo año, es evidente que la previsible avalancha tras el fin de la anterior moratoria que finalizaba el 31 de diciembre, habría perjudicado gravemente el rodaje de la nueva norma, que se anuncia precisamente por el ejecutivo en la nota de prensa publicada con su aprobación como el texto que alinea a nuestro país con los más avanzados en medidas de reestructuración empresarial. Con esta ampliación del plazo de la obligación de solicitar el concurso se amortigua el impacto en el período transitorio a la nueva norma, o se “da seguridad jurídica” como se manifestaba recientemente desde el Gobierno. Esperemos que el resultado sea mejor del que se augura.
En definitiva, recomendamos que quien debe tomar la decisión de solicitar concurso o acogerse a la nueva moratoria se asesore oportunamente sobre si la posibilidad que le ofrece la medida puede resultar beneficiosa o, finalmente, volverse en su contra.
Abogada Senior. Directora Oficina Madrid
