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Créditos ICO-COVID y afianzamientos prestados por el administrador de la sociedad que recibe la financiación

Es muy habitual (por no decir que es la regla) que los préstamos y créditos concedidos a las sociedades mercantiles durante la pandemia al amparo de las líneas ICO-COVID reguladas en el artículo 29 R.D. Ley 8/2020, de 17 de marzo y en el artículo 1 R.D.-Ley 25/2020, de 3 de julio, hayan sido otorgados con aval expreso del administrador o administradores de la sociedad que recibía la financiación.

De hecho, es algo de lo que muy a menudo y pese a su enorme importancia, el prestatario no era consciente hasta el momento mismo de firmar la póliza. Tendrán que ser las entidades financieras las que, llegado el momento, expliquen en sede judicial los tratos preliminares y la información precontractual que dieron en el momento previo a la formalización de las operaciones, y si ello se ajustaba a las buenas prácticas en materia de contratación bancaria y resultaba, en definitiva, transparente. Y es que, si bien no es de aplicación al presente caso la normativa en materia de contratación con consumidores, uno no puede evitar tener la impresión de que esas pólizas se firmaban en circunstancias muy excepcionales y bajo una presión rayana en la coerción. Pero serán los tribunales los que deban valorar este extremo y si ello es suficiente o no para declarar la nulidad por error vicio en el consentimiento.

Las presentes líneas no ponen en duda tales afianzamientos (dependerá del caso concreto), sino que se ocupan de las consecuencias que para el fiador de las pólizas tiene el haberlas firmado en dicha condición.

De entrada, ello implica que la entidad financiera dispondrá de dos garantes o dos (en realidad, tres) patrimonios contra los que puede dirigirse: de una parte, contra el deudor principal (que es el que actualmente estará teniendo grandes problemas para renegociar la deuda con la entidad); el administrador garante (casi invariablemente, por el 100% de la deuda) y el ICO (mejor dicho, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, aunque lo gestione el Instituto de Crédito Oficial, ICO) por el 80 por ciento del importe de la deuda.

De esta forma, a los fiadores se les podrá exigir el pago en el momento en que el deudor principal entre en “default” o deje de atender sus obligaciones (por ejemplo, con la declaración del concurso de la mercantil deudora).

Ello determina que la entidad financiera deberá iniciar la reclamación y, en su caso, ejecución de su título (la póliza de préstamo o crédito). Y decimos “deberá” porque en virtud de los protocolos firmados entre el ICO y las entidades financieras, éstas se hallan obligadas a abstenerse de cualquier actuación que pudiera malograr las garantías o perjudicar al Ministerio. Y parece claro que una eficiente gestión por parte de la entidad exigirá que agote todas las posibilidades de actuación legal contra los otros avalistas, en el caso de existir, so pena de que puedan perder el aval con la garantía pública.

Así las cosas, el administrador avalista se verá forzado, o bien a pagar, si es que tiene patrimonio suficiente para ello, o bien a solicitar su propia declaración de concurso, cuando su patrimonio o su solvencia no alcancen para poder afrontar el pago de los avales.

El primero de los escenarios no plantea especialidad alguna, sí en cambio el segundo. En efecto, declarado el concurso de la persona física, por imposibilidad de atender todos sus compromisos, la duda que surge de inmediato es si ese pasivo que representan los avales otorgados a la entidad financiera podrían ser objeto de exoneración de no poder atenderse en el concurso. Es decir, si tramitado el concurso quedase pendiente todo o parte de la deuda con la entidad financiera que no hubiese sido cubierta con la liquidación del patrimonio del deudor, ¿podría éste quedar exonerado o liberado de dichas deudas?

La respuesta entendemos que es claramente afirmativa, sin que pueda alegarse el presunto carácter público de ese pasivo para negar la exoneración. Y es que el supuesto tiene una regulación especial, en la disposición adicional octava, 2, de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto refundido de la Ley Concursal, que nos señala que “Los créditos derivados de los avales públicos regulados en esta disposición tendrán la consideración de crédito financiero, a los efectos previstos en la Ley Concursal, incluyendo la formación de clases y la exoneración del pasivo insatisfecho, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4 de la presente disposición adicional”.

Por lo tanto, la parte de la deuda que el avalista en concurso no pudiera atender ni con un plan de pagos (cuando opte por esta vía por querer conservar el deudor su vivienda habitual) quedaría exonerada y el deudor accedería a la “segunda oportunidad” sin el importante lastre que pueda suponer esa deuda.

Y llegamos con ello a la tercera de las cuestiones, como es la de saber si en el caso de que el fiador sí hubiera podido hacer frente a los avales (y hubiera esquivado el concurso), podría hacer uso de la facultad que le brinda el artículo 1844 del Código civil y reclamar al ICO. Dicho precepto establece que cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que haya pagado, no sólo se subroga en los derechos del acreedor contra el deudor principal (art. 1145 C.civ.), sino que también podrá reclamar de cada uno de los otros cofiadores la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.

Entendemos que no hay motivo para que no se aplique esta regla, puesto que lo contrario supondría tanto como terminar de vaciar de contenido la manida garantía del ICO.

En principio, rige entre los cofiadores la regla de la “solidaridad”, de forma que la deuda avalada se consideraría repartida a prorrata entre el número de cofiadores. Sin embargo, en el caso que nos ocupa la propia normativa que da origen a la obligación establece cosa diversa, en concreto que el Ministerio/ICO sólo avala el 80 por ciento de la deuda, en tanto que el administrador fiador por regla general responderá por el 100 por cien de la deuda (salvo que en la póliza se hubiera establecido otra cosa). De este modo, del total pagado por nuestro fiador sólo podría repercutir frente al Ministerio el 80 por ciento de la parte que aquel hubiera pagado. Por tomar un ejemplo sencillo, si el importe total del préstamo fuera de 100.000 euros, el ICO avalaría sólo 80.000, mientras que el avalista administrador garantizaría personalmente 100.000. De esta forma, si el avalista hubiera pagado a la entidad esos 100.000 euros, podría dirigirse frente al Ministerio para recuperar 40.000 euros.

Con todo, ha de tenerse en cuenta que para que pueda entrar en juego lo que sienta este artículo es necesario que el pago se haya hecho en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra (lo que será generalmente el caso).

Una vez hecho el pago por el avalista, lo que procederá es comunicar el crédito contra el deudor principal en el concurso (comunicación más formal que efectiva, pues pocas veces podrá dar lugar al cobro dentro del concurso) y a una reclamación contra el ICO, que, al dirigirse frente a un organismo público habrá de seguir la tramitación prevista en la legislación contencioso-administrativa.

Fernando Martínez Sanz Catedrático de derecho mercantil. Abogado.